Muito se discute sobre esse regime no âmbito da sucessão testamentária, frente a Súmula 377 do STF e art. 1829 e 1640 do CC, e muito foi modificado nesses últimos três anos do primeiro artigo escrito, por isso, se faz necessário uma atualização do que está sendo decidido sobre o tema, que tem diferenças entre si, vejamos:
Primeiro, temos que entender o regime. O da separação obrigatória ou legal está contido no art. 1641 e o convencional encontra-se no art. 1687 e 1688 ambos do CC. O regime de separação convencional é o que as partes escolhem por liberalidade, já o obrigatório ou legal, é o imposto por lei para os maiores de 70 anos dentre outros, conforme abaixo.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010) III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.
Em poder da diferença, é hora demonstrar na prática o que ocorre em caso de sucessão. De início, o regime de separação convencional.
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO SUCESSÓRIO. REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. SEPARAÇÃO CONVENCIONAL. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. HERDEIRO NECESSÁRIO. CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES. PRECEDENTES. 1. No regime de separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido, sendo apenas afastada a concorrência quanto ao regime de separação legal de bens previsto no art. 1.641, do Código Civil. 2. Precedente específico da Segunda Seção do STJ acerca da questão (REsp 1.382.170/SP, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, j. 22/04/2015, DJe 26/05/2015). 3. O superveniente falecimento do cônjuge supérstite, no curso do inventário, não altera os seus direitos sucessórios, que têm por fato gerador o falecimento anterior do seu cônjuge, autor da herança, de modo que desde a abertura da sucessão a herança lhe foi transmitia (“droit de saisine”) em concorrência com os descendentes do “de cujus”, a teor dos artigos 1.845 e 1.821, I, do Código Civil. 5. Em razão da neutralidade da sucessão legítima, conforme estatuído pelo legislador, a condição patrimonial confortável da viúva em vida e, agora, da sua sucessora, não enseja a adoção de solução diversa daquela alcançada pelos inúmeros acórdãos desta Corte acerca do concurso entre os herdeiros necessários. 6. Necessidade deste STJ primar pela estabilidade, integridade e coerência da sua jurisprudência, a teor do art. 926, do CPC/2015, restando inafastável o óbice do enunciado da Súmula n.º 83/STJ. 7. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1830753/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 06/12/2019).
Tese já pacificada no STJ segue a literalidade do artigo 1.829 CC, dando ao cônjuge sobrevivente status de herdeiro, sim, HERDEIRO, em concorrência com os demais, pois, a exceção quanto à concorrência, contemplou apenas o regime universal de bens, separação obrigatória e o parcial de bens, quando não houver bens particulares.
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694) I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.
Portanto, se na morte houver descendentes o cônjuge concorrerá com estes em iguais condições, se houver apenas descendentes mesma regra aplicada, concorrência, se não houver nem descendentes nem ascendentes, o cônjuge herdará na integralidade os bens.
CC. Art. 794. No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito.
Há como fazer valer a separação de bens na morte?
Pelo entendimento atual, o que pode ser feito em vida é testamento, VGBL, ou seguros de vida em geral, conforme art. 794 do CC para amenizar os efeitos, caso a intenção seja não deixar bens para o cônjuge.
Seguros em geral não entram na partilha, por não serem considerados como herança.
Isso porque, a legítima compreende 50% do patrimônio, ou seja, a obrigação de reserva aos herdeiros necessários, os demais podem ser dispostos de forma diversa, via testamento, a exemplo.
E pacto ou contrato, adianta para retirar a condição de herdeiro na morte? Não, até o momento, por conta da literalidade do art. 1829. Na morte, se fizer qualquer das opções elencadas, o cônjuge continuará com status de herdeiro, o máximo que conseguirá é amenizar o alcance ao patrimônio se proteger os demais 50% que fogem a legítima.
Em relação ao regime de separação obrigatória ou legal, estabelecido no art. 1641 do CC, aquele obrigacional, que independe da vontade das partes. Nesse, a sucessão ocorre pela aplicação da súmula do STF 377.
O cônjuge sobrevivente apenas meará na sucessão, e tal divisão ocorrerá sobre os bens adquiridos de forma onerosa, pelo esforço comum durante o casamento. Portanto, nesse ele não é HERDEIRO.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 1.641, II, DO CC/2002. APLICAÇÃO. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. PARTILHA. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a redação originária do art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, vigente à época do início da união estável, impõe-se ao nubente ou companheiro sexagenário o regime de separação obrigatória de bens. 2. “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição” (EREsp 1.623.858/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES – DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO -, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe de 30/05/2018, g.n.). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1637695/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 24/10/2019).
Aqui um adendo, esse esforço comum não é automático, cabe ao cônjuge comprova-lo, do contrário, não terá meação.
Súmula 377 STF No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
Apenas para esclarecer, nada desse tema alcança alimentos ou pensão pós-morte, que independe de regime, mas sim de adequação às condições necessárias para o pleito.
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
DIREITO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ALUGUEL. IMÓVEL OBJETO DE HERANÇA. USO EXCLUSIVO DE ALGUNS HERDEIROS. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE. ART. 1.831 DO CC. 1. O cônjuge sobrevivente possui o direito real de habitação relativamente ao imóvel habitado pela família, desde que seja o único dessa natureza a ser inventariado, nos termos do art. 1.831 do Código Civil. 2. Reconhecido o direito real de habitação ao cônjuge supérstite, incabível sua condenação ao pagamento de alugueis aos seus herdeiros, que formam o núcleo familiar. 3. No caso em exame, Incabível se mostra a cobrança de aluguel do herdeiro que ocupa o imóvel deixado pelo falecido, quando ocupa, em unidade familiar com o cônjuge sobrevivente titular de direito real de habitação. Inteligência do art. 1.414 do Código Civil. 4. Apelação Cível conhecida e não provida. (Acórdão 1172494, 07049104020178070009, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2019, publicado no DJE: 13/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
No mais, outra questão independente, mas que causa dúvida nesse tema: o cônjuge mesmo no regime de separação permanece na casa, pode? SIM.
Existe uma garantia chamada direito Real de Habitação presente no art. 1831 do CC, independe de regime, visa garantir dignidade ao cônjuge sobrevivente, lhe oportunizando morar na casa que servia de residência ao casal, mesmo não tendo direito de propriedade sobre ela. Há exceções? Sim, como em tudo, mas de grosso modo cabe sua manutenção no imóvel, sem pagamento de aluguel, inclusive.
Por fim, e tendo ciência da infinidade de possibilidades do tema não abordadas neste artigo, afinal, cada caso é um caso, e necessita ter sua particularidade analisada, fica a regra geral sanada quanto às diferenciações do regime legal e convencional na sucessão.